Erase una vez un funcionario que trabajaba en el Departamento de licencias municipales y tenía acceso al ordenador donde figuraban los datos de las empresas de hostelería que habían solicitado licencia de actividad, así que una empresa de máquinas recreativas deseosa de conocer los nuevos establecimientos para ofrecerle sus servicios, le propuso al funcionario que le informase. El funcionario le facilitó los listados con los datos de las empresas, sin que conste beneficio económico concreto alguno y ahí empezaron sus problemas. Fue condenado penalmente e inhabilitado como funcionario por cometer el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios tipificado en el art.442 del Código Penal.
Traigo a colación por la confirmación de la condena por la reciente Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 (rec.32/2012) sobre el caso expuesto, debido a que en España suele defenderse numantinamente la esfera de la propia intimidad y datos personales pero cuando se trata de datos manejados por la Administración, muchos funcionarios de buena fe cree que pueden hacer un favor divulgándolos impunemente.
Y no es así. Es interesante la precisión del Tribunal Supremo de que no solo se castiga penalmente violar la información secreta sino la “información privilegiada” y ésta es la que no resulta de libre acceso al público.
1. Oigamos a la Sala Penal del Tribunal Supremo:
“El tipo delictivo no sólo se refiere al secreto, sino también al concepto más amplio de “información privilegiada” en que sin duda se integra aquella facilitada por Nicolas en cuanto extraída de la base de datos del departamento de licencias en que la información que contenía cumplía una función que no era de libre acceso, como expuso en el juicio oral la superior jerárquica de aquél, la testigo Mónica , al describir el uso de tales datos como autorizado exclusivamente a los funcionarios de dicho departamento, mediante el correspondiente password. (…)
Sostiene el recurrente que esa información carece del carácter de privilegiada por cuanto es una información de carácter público a la que cualquier ciudadano podría tener acceso, “con mayor o menor esfuerzo”, por cuanto la normativa administrativa establece en el trámite de concesión de las licencias de actividades la obligación de dar publicidad a la solicitud de licencia, con el fin de que terceros puedan realizar en relación a la solicitud las pertinentes alegaciones.
Olvida no obstante la representación de Nicolas que la información que en modo alguno se notifica, pública o divulga es la lista de todos los establecimientos, su dirección, su actividad y el estado del expediente administrativo, tal y como figura sistematizada en los listados a los que tenía acceso el recurrente, solo y exclusivamente porque desempeñaba en el distrito del Eixample del Ayuntamiento de Barcelona una actividad funcionarial relacionada con la tramitación de licencias, la importancia de esa información deriva justamente del hechos que la misma se encuentra recopilada y sistematizada en los listados a los que en modo alguno puede acceder nadie que no sea un funcionario del Ayuntamiento con clave de acceso informático a la misma.”
2. A veces son funcionarios de contratación que informan del pliego antes de su publicación a las empresas interesadas; responsables de subvenciones que informan sobre competidores; personal de centros educativos que facilita datos de alumnos a empresas culturales; funcionarios que gestionan expedientes de expropiación, o de responsabilidad administrativa, y que facilitan los datos de los expropiados a bufetes ansiosos de captar clientes; responsables de licencias urbanísticas que informan a tiendas locales de mobiliario, etc. Hay de todo en las viñas de la Administración. No es que todos los funcionarios sean chismosos. No. La inmensa mayoría sabe que debe proceder con la cautela de un desactivador de explosivos cuando maneja datos de expedientes. El problema, insisto, es que la tradicional cortesía puede llevar a cometer graves errores en su vida profesional a algunos funcionarios.
Y no hablo de sanciones disciplinarias que mientras van y vienen no suelen alterar la vida burocrática. Hablo de obligaciones de confidencialidad que bajo la perspectiva penal obligan tanto a funcionarios como a laborales, y hablo de condenas penales con inhabilitación, esto es, con expulsión para el empleo público, y no están los tiempos para prescindir de un empleo seguro.
Ojo al parche.
3. Y si el superior jerárquico, como sucede en ocasiones, ordena al funcionario dependiente que facilite a un tercero los datos o información del expediente, hay que tener presente lo dispuesto en el art.95.1 i) del Estatuto Básico del Empleado Público que tipifica como falta disciplinaria muy grave “La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico”. O sea, que si pide la divulgación de “información privilegiada” a terceros que no son interesados (¡ ilegalidad manifiesta!), el funcionario puede negarse sin temor a sanción disciplinaria, pero eso sí, es recomendable que se guarde bien las espaldas, interesando primero que la orden se le de por escrito y luego comunicando igualmente por escrito las razones de la desobediencia. La Ley no obliga ese trasiego de escritos pero resulta conveniente porque esas desavenencias jerárquicas las “carga el diablo” y la prueba es diabólica. No sería la primera vez que la víctima de la orden ilegítima sale malparado.
Publicado o 01/02/2013 en www.contencioso.es
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